¿Qué fuerza tiene el protocolo?

Pactos con fuerza moral

Una buena parte del contenido del protocolo familiar se refiere a la historia de la empresa, la filosofía que la ha inspirado, sus principios generales de actuación o los principios que se deben inculcar a los miembros de la familia. Estos “principios” no generan obligaciones entre los firmantes y sólo tienen una eficacia de tipo moral.

Pactos con fuerza entre los firmantes

Otros pactos sí que obligan a los firmantes, de forma que su incumplimiento puede dar lugar a reclamaciones por parte de los perjudicados (que pueden llegar a exigir, además, una indemnización por daños y perjuicios). Vea algunos ejemplos:

• Si un familiar cumple las reglas fijadas en el protocolo para acceder a un cargo directivo y aun así no es nombrado, podrá exigir el nombramiento e incluso una indemnización por daños y perjuicios.

• Un miembro de la familia no otorga capitulaciones matrimoniales y ello provoca que las participaciones adquiridas con posterioridad se consideren de propiedad común con su cónyuge (si están casados en régimen de gananciales y según cómo se instrumente esa adquisición).

• En el protocolo se indica que los miembros de la familia votarán en el mismo sentido en la junta de socios (se establece un sindicato de voto). Dado que este pacto no es oponible frente a la empresa (lo que vale es el voto emitido en la junta), si un socio incumple su voto será válido, pero los otros podrán exigirle los daños y perjuicios que dicho incumplimiento les pueda suponer.

En estos casos la demostración de los daños y perjuicios sufridos no es sencilla, por lo que el protocolo puede incluir una penalización económica concreta para el caso de incumplimiento. Ello, sin perjuicio de la facultad de los tribunales para moderar dicha indemnización si la consideran desproporcionada.

Aunque algunas partes del protocolo tengan fuerza entre los firmantes, el incumplimiento no permite expulsar de la sociedad al incumplidor (que continuará siendo socio y podrá ejercer sus derechos como tal). Pues bien, para conseguir esa eventual exclusión, cabe introducir en los estatutos una prestación accesoria por la cual se obligue a los socios a cumplir el protocolo familiar. De esta forma, los perjudicados no sólo podrán exigir una indemnización al incumplidor: también podrán excluirlo de la sociedad –eso sí, pagándole el valor de su participación–.

La incorporación a los estatutos de las prestaciones accesorias requiere el consentimiento de todos los socios obligados por ellas. A estos efectos, es válido que el protocolo se formalice en escritura pública y que los estatutos, a la hora de establecer estas prestaciones accesorias, se remitan a ella (identificando el notario, el número de protocolo y la fecha de otorgamiento).

Fuerza frente a terceros

Otros pactos pueden tener fuerza tanto frente a los firmantes del protocolo como frente a la propia sociedad o a terceros. Para ello es necesario que dichos pactos se inscriban en el registro público correspondiente. El supuesto más claro es el de los pactos relativos a las mayorías necesarias para adoptar acuerdos en la Junta General de socios o en el Consejo de Administración, así como aquéllos en los que se establecen las reglas de transmisión de las participaciones sociales. En este sentido:

• El protocolo establece las reglas básicas que deberán seguirse para adoptar acuerdos o para transmitir las participaciones sociales.

• Dichas reglas se incorporan a los estatutos de la sociedad, previa convocatoria y celebración de la Junta General de socios

• Si se produce una transmisión de las participaciones sin cumplir lo establecido en los estatutos, los socios perjudicados podrán ejercer acciones y solicitar la anulación de la venta frente al tercer adquirente, el cual no podrá alegar que es poseedor de buena fe (precisamente porque los estatutos están inscritos en el Registro Mercantil).

Acceso al Registro Mercantil

Sin perjuicio de las modificaciones estatutarias que sean necesarias para dar fuerza frente a terceros a determinados aspectos del protocolo, éste puede tener acceso al Registro Mercantil de tres formas distintas:

• Mediante la mera indicación de la existencia de un protocolo, pero sin referencias a su contenido (sólo indicando los datos de la escritura en el que ha sido formalizado –en su caso– y haciendo constar también si es accesible en el sitio web de la empresa).

• Mediante el depósito total o parcial del protocolo, con ocasión de la presentación de las cuentas anuales.

• O bien al inscribir la escritura pública de acuerdos sociales adoptados en ejecución del protocolo, siempre que se mencione expresamente esa conexión entre los acuerdos y dicho protocolo.

En los dos primeros supuestos la publicidad es simplemente formal; no tiene ningún tipo de fuerza frente a terceros.

En el tercer caso esa vinculación a terceros vendrá determinada por la propia inscripción del acuerdo, sirviendo la remisión al protocolo como elemento interpretativo de la voluntad de los socios al adoptarlo.

Resolución de conflictos

En los protocolos familiares es habitual que se establezca una cláusula de resolución de conflictos a través de mediación o de arbitraje, como alternativa menos traumática y más rápida que la vía judicial.

Una opción interesante es pactar que cualquier controversia se someta en primer lugar a mediación (indicando la entidad o el mediador que se encargará de ella) y que, si ésta resulta infructuosa –porque las partes no alcanzan ningún acuerdo–, entrará en juego el arbitraje.

En la mediación, las partes enfrentadas resuelven sus diferencias alcanzando por sí mismas un acuerdo con la ayuda de un mediador. Éste es un tercero independiente que sólo actúa como canal de comunicación entre las partes para intentar acercar sus posturas, pero que no impone ninguna solución.

A diferencia de la mediación, en el arbitraje sí existe un tercero (el árbitro) que resuelve la controversia a través de un laudo. Este laudo debe emitirse en el plazo de seis meses, sólo puede recurrirse en casos excepcionales y, si no se cumple, puede exigirse su ejecución (en este caso, ante los tribunales):

• Para la resolución de conflictos de carácter societario entre los socios o entre los socios y la sociedad, en su caso, la cláusula de sumisión a arbitraje debería incorporarse a los estatutos. Así pues, dado que se trata de materias reguladas por la normativa (Ley de Sociedades de Capital), sería conveniente que el arbitraje fuese de derecho.

• Para la resolución del resto de los conflictos derivados de los acuerdos alcanzados en el protocolo, podría optarse por un arbitraje de derecho o de equidad. En el arbitraje de derecho, el árbitro debe resolver basándose en criterios jurídicos y legales. En el arbitraje de equidad, en cambio, el árbitro debe resolver “de acuerdo con su leal saber y entender”, es decir, según lo que él considere justo.

• Los firmantes del protocolo pueden decidir si la resolución de conflictos mediante arbitraje se realizará conforme a criterios de derecho o de equidad. Si no dicen nada, se entiende que el arbitraje será de derecho.